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§ 15 b EStG

Ein neues Kapitel politischen Agierens gegen die Kapitalanlagenbranche

Der neu gewählte Bundestag hat auf Initiative der Bundesregierung den noch im Frühsommer letzten Jahres am Bundesrat gescheiterten § 15 b EStG rückwirkend zum 10.11.2005 in Kraft gesetzt. Erklärtes Ziel der politisch Verantwortlichen war die Abschaffung der bis dahin noch möglichen Steuerstundungsmodelle mit Anlaufverlusten. Wie die inzwischen...

abgeschafften § 2 b EStG und § 2 Abs. 3 EStG wird auch § 15 EStG aller Voraussicht nach auf den verfassungsrechtlichen Prüfstand kommen; er ist m. E. verfassungswidrig. Bis das Bundesverfassungsgericht freilich entscheidet, werden viele Jahre vergehen, in denen die Initiatoren und Anleger mit der Neuregelung „leben“ müssen und in denen große Unsicherheit herrscht. Die entscheidende Frage lautet deshalb generell für Unternehmen und nicht nur für solche, die typischerweise der Kapitalanlagenbranche zugerechnet werden, in welchen Konstellationen Anlaufverluste unter § 15 b EStG mit der Folge des Verlustverrechnungsverbots fallen und in welchen Fällen eine solche noch möglich ist.

Anders als der Tatbestand des § 2 b EStG nennt § 15 b EStG „Steuerstundungsmodelle“, bei denen „aufgrund einer modellhaften Gestaltung steuerliche Vorteile in Form negativer Einkünfte erzielt werden“. In § 15 b Abs. 2 EStG wird der Tatbestand umschrieben, aber nicht definiert. Eine modellhafte Gestaltung soll vorliegen, wenn dem Steuerpflichtigen aufgrund eines vorgefertigten Konzepts die Möglichkeit geboten werden soll, zumindest in der Anfangsphase der Investition Verluste mit den übrigen Einkünften zu verrechnen.

Was bedeutet also diese finale Formulierung? Im Anwendungsschreiben zu § 2 b EStG (BStBl. I 2001, 588) wird von Modellhaftigkeit erst bei Hinzutreten besonderer Umstände ausgegangen. Die besonderen Umstände wurden in der Vergangenheit vor allem bei „typischen“ Kapitalanlagemodellen, wie etwa Windkraftfonds und Medienfonds bejaht. Daran dürfte sich bei § 15 b EStG nichts ändern. Unter diese Vorschrift sollen aber nach dem politischen Willen keine „herkömmlichen“ Unternehmen fallen, bei denen „normale“, ungewollte Anlaufverluste entstehen, wie etwa in der Biotech-Branche, im produzierenden Gewerbe, im Dienstleistungsgewerbe oder im Handel. Die Norm kann aber auch nicht so interpretiert werden, dass immer dann, wenn eine Mehrzahl oder Vielzahl von Anlegern, also Investoren, vorhanden ist, auf die sich die Verluste verteilen, diese plötzlich nicht abzugsfähig werden, denn eine solche Interpretation wäre verfassungswidrig, weil bei gleichen Sachverhalten die Verrechenbarkeit von Verlusten von der Zahl der Anleger abhinge. Dem gegenüber ergibt sich aus der Mitunternehmerregelung des § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG gerade die Gleichstellung des Einzelunternehmers und des Personengesellschafters.

Der § 15 b EStG muss m. E. unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Vorgaben, wonach sachwidrige Differenzierungen verboten sind, interpretiert werden. Die gesetzliche Regelung kann deshalb nur in den Fällen eingreifen, in denen das unternehmerische Konzept im Zusammenwirken mit dem Gesellschaftsvertrag aus Sicht der Initiatoren objektiv dazu dient und subjektiv, also gezielt dazu dienen soll, nur in bestimmte Projekte zu investieren, die mehr oder weniger zwingend Anlaufverluste mit sich bringen. Die gewollte Konzeption gemäß den Anlegern „verschaffte“ Möglichkeit der Verlusterzielung ist somit entscheidend. Die Tatsache, dass die Suche nach Investoren im Kapitalmarkt mittels eines Prospekts stattfindet, ist keine verfassungsrechtlichen Kriterien standhaltende Differenzierung. Die Grenze dürfte also zwischen Gesellschaften mit Geschäftsgegenständen verlaufen, die zwangsläufig Verluste erzeugen, wie etwa die Herstellung von Filmen und solchen, bei denen ihrer Art nach Verluste nicht zwingend auftreten, wenngleich sie unter bestimmten Konstellationen auftreten können. Ein Unternehmen, das etwa Mobilien- und Immobilienleasing betreibt, aber auch ein Unternehmen, das den Erwerb, die Sanierung und Wiederveräußerung von intakten oder notleidenden Immobilien und Immobilienprojekten als Gegenstand hat, kann jeweils Anlaufverluste haben, muss sie aber nicht haben.

Nehmen Unternehmen wie in der heutigen Zeit auch im Mittelstand üblich Kapital am Kapitalmarkt auf, so dürfen sie nicht schlechter gestellt werden, als sie bei Bank- oder Eigenfinanzierung stünden. Dies unterstreicht die obige These, dass nur beim Zusammenspiel von Konzeption, Unternehmensgegenstand und damit verbundenen zwangsläufigen Anlaufverlusten der Tatbestand des § 15 b EStG erfüllt und die Rechtsfolge des Verlustverrechnungsverbots ausgelöst werden. Selbst bei dieser Interpretation ist die Verfassungsmäßigkeit zweifelhaft und in vielen Fällen m.E. nicht gegeben. Aber es wird immerhin eine generelle Verfassungswidrigkeit vermieden.

Insgesamt ist leider in der Kapitalanlagenbranche bei Initiatoren und Anlegern erneut große Unsicherheit eingetreten. Ein neues Verwaltungsschreiben ist dringend geboten, wird aber längst nicht alle Probleme lösen und keine abschließende Sicherheit bringen, nicht zuletzt weil die finanzgerichtliche Rechtsprechung daran nicht gebunden ist. Den Initiatoren kann nur empfohlen werden, in allen Fällen Anleger auf die Risiken hinzuweisen, aber auch darauf, dass sie gegebenenfalls den Rechtsweg beschreiten. Konzeptionen, die sich nur wegen der Anlaufverluste „rechnen“, waren schon vor Einführung des § 15 b EStG nicht solide und sind es jetzt erst recht nicht.

Der Gesetzgeber hat die Norm nicht kausal, sondern final formuliert.
Es genügte offenbar nicht, dass tatsächlich Verluste anfallen, die dann aufgrund der gesetzlichen Regelung zwangsläufig verrechnet werden könnten. Vielmehr ist Tatbestandsmerkmal, dass den Steuerpflichtigen „die Möglichkeit“ zur Verrechnung geboten werden soll und diese muss (ursächlich) aufgrund eines vorgefertigten Konzepts gegeben sein.


Univ.-Prof. Dr. jur. habil. Karl-Georg Loritz,
Ordinarius an der Universität Bayreuth, Leiter der Forschungsstelle für Kapitalanlagerecht und deutsches und internationales Unternehmensteuerrecht; Steuerberater