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Verbot der Financial Assistance

Haftungsrisiken für den Vorstand einer Zielgesellschaft beim Unternehmenskauf

Bei Unternehmenskäufen stellt sich häufig die Frage, inwieweit auf das Vermögen der Zielgesellschaft zurückgegriffen werden kann, um für die Finanzierung des Kaufs der Zielgesellschaft aufgenommene Kredite abzusichern.

Gründet bspw. ein Fonds als so genanntes „Single Purpose Vehicle“ eine GmbH, deren Zweck der Erwerb der Aktien der Zielgesellschaft ist und soll der Erwerb im Wesentlichen durch
Bankkredite finanziert werden, so wird die GmbH bestrebt sein, der Bank Sicherheiten aus der Zielgesellschaft bereitzustellen. In der Praxis werden häufig die GmbH als herrschendes
Unternehmen und die Zielgesellschaft als beherrschtes Unternehmen unternehmensvertraglich miteinander verbunden, so dass die Zielgesellschaft dann auf Weisung des herrschenden Unternehmens der Bank entsprechende Sicherheiten zur Verfügung stellt.

Nun untersagt das Verbot der Financial Assistance nach § 71a Abs. 1 AktG der Zielgesellschaft in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft, einem anderen den Erwerb ihrer Aktien durch Gewährung eines Vorschusses, eines Darlehens oder durch Leistung einer Sicherheit zu ermöglichen. Sinn des Verbots ist der Kapitalschutz. § 291 Abs. 3 AktG aber wertet Leistungen, die eine Aktiengesellschaft aufgrund eines Beherrschungs- oder eines Gewinnabführungsvertrages erbringt, nicht als Verstoß gegen die §§ 57, 58 und 60 AktG, also unter anderem nicht als Verstoß gegen den Grundsatz der Kapitalerhaltung (Verbot der Einlagenrückgewähr). Daraus folgert eine nicht unwesentliche Ansicht in der juristischen Literatur, dass das Verbot der Financial Assistance nach § 71a Abs. 1 AktG nicht gilt, wenn schon § 291 Abs. 3 AktG auf einen wesentlichen Grundsatz, das Verbot der Einlagenrückgewähr, verzichte, denn schließlich verfolgen beide Vorschriften denselben Zweck, den Kapitalschutz. Dieser Ansicht schließt sich die gestaltende Praxis häufig an.

Literatur und Praxis unterscheiden sich jedoch dadurch, dass letztere für die Folgen ihres Handelns einzustehen hat, sollte sich die Rechtsprechung der von ihr vertretenen Ansicht nicht anschließen. Höchstrichterlich ist nämlich noch nicht entschieden, ob nicht auch einer anderen Auffassung gefolgt werden müsse, nach der das Verbot der Financial Assistance auch bei Bestehen eines Beherrschungs- oder eines Gewinnabführungsvertrages weiterhin bestehen bliebe, schließlich werde der das Verbot der Financial Assistance verbietende § 71a Abs. 1 AktG gerade nicht im Katalog des § 291 Abs. 3 AktG aufgeführt.

Folgt die höchstrichterliche Rechtsprechung dieser Ansicht, dann droht den Vorständen der Zielgesellschaft die Haftung. § 93 AktG verpflichtet nämlich die Mitglieder des Vorstandes zur Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters und macht sie zugleich verantwortlich für Pflichtverletzungen. § 310 Abs. 1 AktG konkretisiert diese Haftung für Vorstandsmitglieder beherrschter Gesellschaften. Danach haften die Mitglieder des Vorstandes, wenn sie Pflichten verletzt haben. Eine derartige Pflichtverletzung läge hier in dem Abschluss der Verträge zur Absicherung des Bankkredites, letztlich also in dem Verstoß gegen das Verbot der Financial Assistance nach § 71a Abs. 1 AktG. Den Vorstand trifft nach § 310 Abs. 1 AktG zudem die Beweislast, dass er die ihm obliegende Sorgfalt angewandt hat. Der Vorstand wird folglich für den eingetretenen Schaden einzustehen haben, der schon in dem „Abfluss von Mitteln“, namentlich in dem Verlust der Fähigkeit, Sicherheiten an bestimmten Vermögensgegenständen zu stellen, liegen kann. Die Verbindung zweier Unternehmen über einen Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag hat zwar kompensierende Elemente, aber auch hierauf wird sich der Vorstand der Zielgesellschaft nicht berufen können, da ansonsten die Haftung gemäß § 93 AktG ins Leere liefe. Ebenso wenig wird sich der Vorstand nach § 310 Abs. 3 AktG darauf berufen können, er habe – wie in dem eingangs skizzierten Fall – auf Weisung der herrschenden Gesellschaft gehandelt. Der Vorstand ist verpflichtet, die Rechtmäßigkeit von Weisungen zu prüfen. Dies war hier wegen des Verstoßes gegen § 71a Abs. 1 AktG nicht der Fall. Und hätte der Aufsichtsrat das Vorgehen des Vorstandes gebilligt, so kann sich der Vorstand auch hierauf nicht berufen; das schließt § 310 Abs. 2 AktG aus.

Im Ergebnis bewegen sich die Vorstandsmitglieder der Zielgesellschaft auf unsicherem Terrain, wenn sie bei der Finanzierung des Kaufs ihrer Gesellschaft deren Vermögen zur Absicherung der den Kauf finanzierenden Kredite heranziehen. Das Verbot der Financial Assistance untersagt Gesellschaften Finanzierungs- und Hilfsgeschäfte, die es Dritten ermöglicht, Aktien an ihr zu erwerben. Ein Konstrukt über einen Beherrschungs- oder einen Gewinnabführungsvertrag wird zwar mit guter Begründung als zulässiger Weg anerkannt, um das Verbot der Financial Assistance zu umgehen, aber eine durch höchstrichterliche Rechtsprechung begründete Sicherheit gibt es nicht. Daraus folgt – jedenfalls zurzeit – ein Haftungsrisiko für Vorstandsmitglieder. Obwohl es hier nicht Thema war, so soll zumindest nicht unerwähnt bleiben, dass der eingangs entworfene Fall auch Haftungsrisiken für Mitglieder des Aufsichtsrates der beherrschten und Organe der herrschenden Gesellschaft birgt.

(Philipp von Mettenheim und Stephan Gautier)