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Regulierung

Kleiner oder großer Schritt?

Der Bundestag hat den Gesetzentwurf zum Finanzanlagenvermittler- und Vermögensanlagenrecht verabschiedet. Die Reaktionen der Branchenjuristen sind geteilt.

„Der so genannte ‚graue Kapitalmarkt‘ wird endgültig verschwinden“, frohlockte Eric Romba, Hauptgeschäftsführer Verband Geschlossene Fonds (VGF), auf einem Branchentreffen des Verbandes Mitte Oktober in Würzburg, wenige Tage vor der Verabschiedung des Finanzanlagenvermittler- und Vermögensanlagengesetzes (VermAnlG) im Bundestag. Die geplante Regulierung werde „Berührungsängste“ nehmen, so dass neue Anlegergruppen erschlossen werden können. „Verantwortungsvolle, erfolgreiche Emissionshäuser werden selbstbewusst auftreten können“, so Romba. Der VGF hatte während des parlamentarischen Verfahrens versucht, darauf hinzuwirken, einen „passgenauen Entwurf“ zu bekommen. Romba scheint mit dem Ergebnis zufrieden zu sein.

Ende Oktober wurde die Vorlage auf Empfehlung des Finanzausschusses mit den Stimmen von CDU/CSU und FDP gegen die Stimmen von SPD und Bündnis 90/Die Grünen bei Enthaltung der Linksfraktion angenommen. Mit dem Gesetz werden die Pflichten für Banken und Sparkassen im regulierten Bereich des Kapitalmarktes auf Anbieter im „grauen Markt“ ausgedehnt. Dazu gehört das aufsichtsrechtliche Gebot, anlegergerecht zu beraten, Provisionen offenzulegen, Beratungsgespräche zu protokollieren und dem Anleger zur Verfügung zu stellen. Die Berater müssen künftig für die Berufsausübung einen Sachkundenachweis und eine Berufshaftpflichtversicherung vorweisen. Kurzfristig aufgenommen wurde eine „Alte-Hasen“-Regelung: Berater, die seit dem 01.01.2006 ununterbrochen in der Branche tätig sind, werden von der Notwendigkeit des Sachkundenachweises befreit. Als Aufsichtsbehörden werden nach dem Vorbild der Aufsicht über Versicherungsvermittler die Gewerbeämter zuständig sein. Bis zuletzt war debattiert worden, ob nicht die für die Bankenaufsicht zuständige Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) diese Aufgabe übernehmen soll (s. unser Artikel „Bleibt’s dabei?“, Ausgabe 05/2011).

„Mit dem Gesetz kann die Branche aus unserer Sicht insgesamt sehr zufrieden sein“, begrüßt Frederik Voigt, Referent Recht & Steuern beim VGF, die neuen Vorschriften. Emissionshäuser und Vertriebe mit unlauteren Absichten werden es seiner Ansicht nach zukünftig schwerer haben. Außerdem hat laut Voigt der durch den Bundestag verabschiedete Entwurf im Vergleich zu den Vorgängerentwürfen „zahlreiche sinnvolle Anpassungen und Modifizierungen“ erfahren. Trotzdem ist Voigt nicht mit allen Regelungen zufrieden. So kritisiert er die kurzfristig aufgenommene Erweiterung der Nachtragsregelungen in § 11 VermAnlG, wonach Nachträge wie der gesamte Emissionsprospekt zukünftig kohärent (d. h. frei von inneren Widersprüchen) sein müssen und Anlegern mit Veröffentlichung eines Nachtrages ein eingeschränktes zweitägiges Widerrufsrecht eingeräumt wird. Eine Regelung, die als Angleichung an das Wertpapierprospektrecht zu verstehen ist. „Leider hat der Gesetzgeber verkannt, dass die Rahmenbedingungen bei Wertpapieren nicht mit denen bei geschlossenen Fonds zu vergleichen sind und die Regelung eben nicht eins zu eins übertragen werden kann“, so Voigt. Vor allem das Widerrufsrecht schaffe eine hohe Rechts- und Finanzierungsunsicherheit. In puncto Anlegerschutz hält er die Regelung für kontraproduktiv: „Die bereits beigetretenen Anleger müssen darum fürchten, dass später hinzukommende Anleger ihren Beitritt widerrufen und den Fonds und ihre Anlage damit gefährden.“ Darüber hinaus bemängelt Voigt, dass die Vermittlung von Zweitmarktanteilen zukünftig eine Erlaubnis der BaFin nach § 32 KWG erfordert. Der VGF hatte sich für eine Ausweitung des neuen § 34f GewO (Gewerbeerlaubnis) auf das Zweitmarktgeschäft ausgesprochen. Auch Dr. Lars Röh, Rechtsanwalt aus Berlin, hält das Gesetz insgesamt für einen „großen Schritt nach vorn“. „Für die Fondsindustrie bietet das Gesetz die große Chance, das negative Image des ‚grauen Kapitalmarkts’ loszuwerden und auf Augenhöhe mit anderen, bislang schon nach dem Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) regulierten Produktanbietern am Markt zu agieren“, so Dr. Röh. Entscheidend für eine erfolgreiche Umsetzung ist aus seiner Sicht, dass die Gewerbeämter den Vertrieb von geschlossenen Fonds und anderen Vermögensanlagen effektiv beaufsichtigen. Doch dies bezweifelt Dr. Röh aufgrund der Komplexität sowohl der im Markt vorhandenen Produkte als auch der aufsichtsrechtlichen Vorschriften. Dies ändert für ihn aber nichts daran, dass die Zweigleisigkeit von BaFin-Aufsicht für Banken und Sparkassen und Gewerbeaufsicht für die freien Vermittler einen „intelligenten politischen Kompromiss“ darstellt.

„Zu einer konsequenten Regulierung des Vertriebes konnte sich der Gesetzgeber nicht entscheiden“, kritisiert hingegen Peter Mattil, Rechtsanwalt aus München und Sachverständiger zur Regulierung des „grauen Kapitalmarkts“ im Finanzausschuss des Bundestags. Er bemängelt, dass Berater und Vermittler nur der Aufsicht durch die Gewerbebehörden unterliegen, aber keiner Kapitalmarktaufsicht. Auch die Regelung, wonach Prospekthaftungsansprüche nur dann bestehen, wenn die Anteile spätestens innerhalb von zwei Jahren seit dem ersten öffentlichen Angebot erworben wurden, findet er überflüssig. Ein weiterer Kritikpunkt: „Meiner Ansicht nach fehlt ein Verbot solcher geschlossener Fonds, bei denen Kleinanleger persönlich haften oder zu Nachschüssen verpflichtet sein können. Diese bleiben erlaubt, in dem Prospekt muss nur ein Hinweis auf persönliche Haftung bzw. Nachschüsse aufgenommen werden.“ Mattil sieht das Gesetz zwar als Verbesserung des Anlegerschutzes, nicht aber als den Versuch, die Probleme zu lösen, die zu den Pleiten der letzten 30 Jahre am „grauen Kapitalmarkt“ geführt haben. Andreas Tilp, Rechtsanwalt aus Tübingen, geht sogar noch weiter. Er bezeichnet die neuen Vorschriften als „weiteres Feigenblattgesetz der Bundesregierung“, mit dem ein wirklich effektiver Rechtsschutz für Anleger verhindert werde. Die für Anleger entscheidenden Fragen wurden nach seiner Einschätzung nicht geklärt, deshalb bleibe viel Rechtsunsicherheit. „So hat sich beispielsweise an den systemwidrig kurzen Verjährungsvorschriften nur bei der Börsenprospekthaftung etwas geändert. Auch die Beweislast richtet sich nach wie vor gegen die Anleger, die beweisen müssen, dass sie falsch beraten worden sind. Außerdem gibt es noch immer keine hinreichenden Beweisermittlungsmöglichkeiten, mit deren Hilfe Anleger z. B. Einsicht in wichtige Dokumente erhalten könnten. Unsere Rechtsordnung ist weiterhin klägerfeindlich ausgerichtet, dies gilt speziell für den Kapitalanlagebereich“, so Tilp. Aus seiner Sicht ist das neue Gesetz „nur ein kleiner Schritt in die richtige Richtung“.

Ein kleiner oder großer Schritt in die richtige Richtung? Darüber sind sich die Branchenjuristen nicht einig. Letztlich wird wohl erst die Umsetzung des Gesetzes in die Praxis diese Frage beantworten können. Demnächst sollen die gesetzlichen Vorgaben in einer Rechtsverordnung konkretisiert werden. Die neuen Vorschriften bedeutet aber keineswegs das Ende des „grauen Kapitalmarktes“. Zwar entsteht ein regulierter Markt für geschlossene Fonds, andere Kapitalanlagen bleiben jedoch weiter unreguliert, z. B. Einzelimmobilien. Voigt sieht die Gefahr, dass „schwarze Schafe“ sich vermehrt auf diese unregulierten Segmente stürzen, zu denen er auch die Kreditvermittlung zählt. „Wer sich die im Vorfeld zur zweiten und dritten Lesung durch die Oppositionsfraktionen vorgelegten Anträge anschaut, wird aber feststellen, dass unisono gefordert wurde, dass auch die weiterhin unregulierten Bereiche zukünftig einer Regulierung unterzogen werden sollen. Wir hoffen daher, dass sich der Gesetzgeber diesen Themen in naher Zukunft annehmen wird“, so Voigt. Eine Erwartung, die Dr. Röh teilt: „Der rechtspolitische Trend geht sicherlich dahin, auch den öffentlichen Vertrieb von Einzelimmobilien, insbesondere die mit einer Darlehensfinanzierung verbundenen Geschäfte, aufsichtsrechtlich zu erfassen.“ Andererseits sei zu berücksichtigen, dass in diesem Bereich durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) bereits ein relativ hohes Anlegerschutzniveau hergestellt ist. „Gesetzessystematisch ist es sicherlich nicht einfach, den Kreis der ‚Finanzinstrumente’ immer weiter zu ziehen und am Ende sogar auf einzelne Immobilienassets auszudehnen“, so Dr. Röh. „Von daher kann ich verstehen, dass der Gesetzgeber insoweit bislang eine gewisse Zurückhaltung gezeigt hat.“

Haftungsrelevanz der neuen Vorschriften

„Die Vertriebe müssen künftig ein Beratungsprotokoll erstellen und dem Kunden übergeben sowie Provisionen offenlegen. Das Versäumnis der Protokollerstellung oder inhaltliche Mängel können zur entsprechenden Haftung führen, ebenso wie das Verschweigen oder die falsche Angabe von Provisionen. Dasselbe gilt, wenn der Vermittler das Kurzinformationsblatt nicht übergibt. Schon nach der bisherigen Rechtsprechung haftet ein Berater auf Schadensersatz, wenn er den Prospekt nicht einer Plausibilitätsprüfung unterzogen hat. Die diesbezüglichen Anforderungen werden durch die neue Gesetzeslage verschärft, da der Prospekt weitergehende Angaben als zuvor enthalten muss. Außerdem dürfte der Berater zur Plausibilitätsprüfung verpflichtet sein, ob das Kurzinformationsblatt mit dem Prospekt übereinstimmt. Zur Vermeidung einer Haftung wird der Berater zudem kontrollieren müssen, wann der Fonds erstmals vertrieben wurde, da sonst eventuell keine Prospekthaftungsansprüche bestehen. Für Berater/Vermittler erfreulich ist die Abschaffung der Sonderverjährungsfristen gegenüber den Prospektherausgebern. In der Praxis war es stets so, dass Prospekthaftungsansprüche bereits verjährt waren, wenn die Anleger von der Schieflage/Insolvenz eines Fonds erfuhren. Sie konnten sich dann nur noch an den Berater/Vermittler halten, gegenüber dem eine längere Verjährungszeit galt. Die Verjährungsvorschriften wurden mit dem Gesetz nun angepasst.“
Rechtsanwalt Peter Mattil, München

(Kim Brodtmann)