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Pflichtwidriges Unterlassen der Aufklärung seitens des Anlageberaters über eine Rückvergütung durch die Fondsgesellschaft - Analyse OLG-Urteil vom 03.11.2010

Ein Anlageberater ist betreffend Rückvergütungen gegenüber einem Anleger aufklärungspflichtig.

Ein Anlageberater hatte aus Anlass der Einwerbung eines Kapitalanlegers zu einem Medienfonds aus dem Agio eine Vertriebsprovision in Höhe von 8,45 % von der Fondsgesellschaft erhalten und darüber den Anleger nicht aufgeklärt.

Das OLG sah dies als unterlassene Aufklärung über eine Rückvergütung an und verurteilte den Anlageberater zu Schadensersatz. Das OLG begründete dies wie folgt:

Bei der Zahlung aus dem Agio handele es sich um Zahlungen aus Ausgabeaufschlägen. Für solche Fälle habe der BGH beratenden Banken eine Aufklärungspflicht auferlegt, damit der Kunde für den Fall denkbarer Interessenkollisionen der Bank erkennen könne, warum die beratende Bank gerade diese Beteiligung empfehle. Diese Grundsätze seien auch auf Anlageberater anzuwenden.

Entscheidungsanalyse:

Letzterer Begründungsansatz entspricht dem der Rechtsprechung des BGH (20.01.2009 – XI ZR 510/07, NZG 2009, 354) bei Aufklärungspflichten von Banken über Rückvergütungen:

„Das gilt vorliegend um so mehr, als der Interessenkonflikt noch dadurch gesteigert wurde, dass die Beklagte für die Übernahme einer Platzierungsgarantie eine Vergütung von weiteren 3 % des Kommanditkapitals erhielt und für ihre Gebietsfilialen, die die für sie festgelegten Platzierungsquoten zu 100 % erfüllten, von der C. ...eine zusätzliche Vermittlungsgebührt von EUR 100.000 gezahlt wurde. Durch dieses gesteigerte Anreizsystem bestand eine erhöhte Gefahr, dass die im Kundeninteresse zu erfolgende anleger- und abjektgerechte Beratung nicht oder nur unzureichend vorgenommen wurde.“

ABER

der BGH (15.04.2010 – III ZR 196/09, WM 2010, 885) hat im Grundsatz Aufklärungspflichten von Anlageberatern über Rückvergütungen verneint – soweit nicht § 31d WpHG einschlägig ist -, worauf das OLG nicht eingeht. Und der BGH (aaO Rdn. 12) hatte für Anlageberater dies wie folgt begründet:

„(2) Das vertragliche Verhältnis zwischen einem Kunden und seinem nicht bankmäßig gebundenen, freien Anlageberater weicht in entscheidenden Punkten von dem zwischen einem Kunden und seiner Bank ab. Wenn ein Anleger sich durch einen freien Anlageberater über eine Kapitalanlage, insbesondere Fonds beraten lässt, und selbst keine Provision für die Anlageberatung zahlt, so liegt es für den Kunden auf der Hand, dass der Anlageberater von der kapitalsuchenden Anlagegesellschaft Vertriebsprovisionen erhält, die jedenfalls wirtschaftlich betrachtet dem vom Kunden an die Anlagegesellschaft gezahlten Betrag entnommen werden. Da der Anlageberater mit der Beratung selbst sein Geld verdienen muss, kann auch nicht angenommen werden, er würde diese Leistungen insgesamt kostenlos erbringen. Die vertraglichen Beziehungen zwischen einem Kunden und einem Anlageberater sind auch regelmäßig nicht in eine dauerhafte Geschäftsbeziehung eingebettet, aufgrund derer der Anlageberater Gebühren oder Provisionen vom Kunden erhält. Daraus erhellt für den Kunden, dass der Anlageberater bei allen von ihm empfohlenen Produkten ein Provisionsinteresse hat, das - wie bereits ausgeführt - sich nur auf eine Provision seitens der Anlagegesellschaft beziehen kann. Dabei wird dem Kunden des Anlageberaters besonders deutlich vor Augen geführt, dass der Berater seine Vergütung von der Anlagegesellschaft erhält, wenn er Verwaltungsgebühren oder Ausgabeaufschläge zusätzlich zum Anlagebetrag zahlen muss, die dem Kapitalstock seiner Anlage nicht zugute kommen. Wenn dem Kunden bekannt ist, dass in seinem Zahlungsbetrag zum Beispiel ein Agio enthalten ist, so liegt für ihn erst recht klar erkennbar zutage, dass aus diesen Mitteln auch Vertriebsprovisionen gezahlt werden, an denen sein Anlageberater partizipiert. Weil für den Kunden insgesamt das Provisionsinteresse seines Anlageberaters bei jeder Anlageempfehlung offen zutage liegt, kann sich ein Interessenkonflikt im Hinblick auf die verdiente Provision deshalb nur aus der Provisionshöhe aus der konkret empfohlenen Anlage im Vergleich zur Provisionshöhe bei anderen Anlageprodukten ergeben. Um dieses Risiko einzuschätzen, kann ein Interesse des Kunden bestehen, die konkrete Höhe der vom Berater erzielten Provision bei Tätigung der Anlage durch den Kunden zu erfahren. Da dem Kunden das generelle Provisionsinteresse bekannt ist, ist es ihm unschwer möglich, so er Zweifel an der anlegergerechten Beratung hat, diese von seinem Anlageberater zu erfragen. Von einem Anlageberater kann aber nicht verlangt werden, dass er seine Kunden ohne Anlass oder Nachfrage über die Höhe gegebenenfalls sämtlicher Provisionen für die Vermittlung der in seinem Beratungsprogramm enthaltenen Anlagen aufklärt.

Danach besteht wegen der Besonderheiten der vertraglichen Beziehung zwischen einem Anleger und seinem Anlageberater jedenfalls dann - soweit nicht der im vorliegenden Fall nicht anwendbare § 31d des Wertpapierhandelsgesetzes eingreift - keine Verpflichtung für den Berater, ungefragt den Anleger über eine von ihm bei der empfohlenen Anlage erwartete Provision aufzuklären, wenn dieser selbst - wie hier - keine Provision an den Berater zahlt und offen ein Agio oder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen werden, aus denen ihrerseits die Vertriebsprovisionen aufgebracht werden.“

Das OLG Frankfurt hätte mithin gut daran getan, sich mit diesen Ausführungen des BGH auseinanderzusetzen, was nicht geschehen ist.

Es wäre allerdings unzureichend, einfach zur Tagesordnung überzugehen, das OLG Frankfurt sei von der Rechtsprechung des BGH abgewichen und deshalb kein Maßstab. Denn auch das OLG Düsseldorf (OLG Düsseldorf 08.07.2010 – I-6 U 136/09, WM 2010, 1934) ist von vorgenannter Rechtsprechung des BGH abgewichen, allerdings in Auseinandersetzung mit besagter BGH-Rechtsprechung, der es die Gefolgschaft versagt hat und das Revisionsverfahren befindet sich vor besagtem III. Senat des BGH (Az. III ZR 170/10). Der BGH wird also zu entscheiden haben, wie er mit der Rechtsprechung diverser OLGs umgeht, die ihm nicht folgen wollen.

Handlungsbedarf:

Die Sachverhalte, die Prozessen i.S. unterlassener Aufklärung über Rückvergütungen gegen Anlageberater zugrunde liegen, liegen lange zurück. Der endgültige Ausgang solcher Prozesse wird davon mitbestimmt werden, ob der BGH bei seiner Linie bleibt oder nicht.

Von dieser vorgenannten Thematik unterlassener Aufklärung über Rückvergütungen muß man trennen die Frage der Aufklärungspflicht über Innenprovisionen. Diese beiden Themen unterscheiden sich wie folgt:

(1)        Innenprovision

Innenprovision ist ein Kalkulationsbestandteil des Veräußerers betr. die Provision, die er einem von ihm eingeschalteten Vertrieb bezahlt. Im Grundsatz besteht über Innenprovisionen keine Aufklärungspflicht (BGH 14.03.2003 – V ZR 308/02, WM 2003, 1686, 1687).

Ausnahmsweise bestehen betreffend Innenprovisionen in folgenden Fällen Aufklärungspflichten für den Anlagevertrieb, durch wen auch immer dieser durchgeführt wird:

• Wenn der Erwerbspreis den Wert der Anlage um rd. 100 % übersteigt, wofür der Anleger darlegungs- und beweispflichtig ist (Nachweise der Rechtsprechung bei Wagner WM 2008, 1053).
• Wenn die Innenprovision 15 % des Gesamtpreises übersteigt (BGH 12.02.2004 – III ZR 359/02, WM 2004, 631).

Unabhängig von diesen Ausnahmen müssen prospektive Angaben über Vertriebskosten zutreffend sein, selbst wenn sie vorgenannte 15 %-Grenze nicht übersteigen (BGH 22.03.2007 – III ZR 218/06, WM 2007, 873).

(2)        Rückvergütung (kick back)

Im Grundsatz bestehen hier für Banken stets Aufklärungspflichten und zwar unabhängig von der Höhe der Rückvergütungen, um Interessenkonflikte transparent zu machen (BGH 19.12.2006 – XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226, 234; BGH 20.01.2009 – XI ZR 510/07). Dazu gehört auch folgendes: Eine Bank, die mit einem Vermögensverwalter vereinbart, ihm einen Teil der Provisionen und Depotgebühren zu vergüten, die sie künftig von Kunden erhält und die er ihr zuführt, ist ungefragt zur Aufklärung verpflichtet (BGH 19.12.2000 – XI ZR 349/99, BGHZ 146, 235, 239; BGH 19.12.2006 – XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226, 234).

(Dr. Klaus-R. Wagner, Rechtsanwalt und Notar - Fachanwalt für Steuerrecht, Wiesbaden)