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§ 61 VVG

Und täglich grüßt das Beratungsprotokoll!

In der Welt am Sonntag vom 23.04.2010 wurde in einem Gespräch mit dem Exekutivdirektor Karl-Burkard Caspari, verantwortlich für den Bereich Wertpapieraufsicht/Asset-Management bei der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen, über die Finanzaufsicht bei Banken auch das Thema Beratungsprotokoll gestreift.

Es wurde angemerkt, dass viele Banken mit Textbausteinen arbeiten, die dann in jedem Protokoll auftauchen. Karl-Burkard Caspari: „Ganz um Textbausteine kommt kein Institut herum, sonst dauert es zu lange. Doch so viel ist klar: Entscheidende Aussagen müssen frei formuliert werden. Gerade bei den Produktempfehlungen und den Gründen dafür schreibt das Gesetz vor, dass die genannten wesentlichen Gründe festgehalten werden müssen – ich betone, die genannten Gründe, nicht die im Computersystem vorgegebenen.“

Nun ist dies nicht nur ein Thema der Banken, sondern ein generelles Thema für die gesamte Finanzdienstleistungsbranche. Dahinter steht der natürliche Wunsch, Haftungsfälle zu vermeiden. Dafür wird dann auf Textbausteine gesetzt, damit der Berater nicht durch freie Formulierungen bereits in dieser Phase des Beratungsgesprächs den Ansatz für einen Regress setzt. Genau hier offenbart sich das Dilemma der Protokollierung des Beratungsgesprächs. Wie viel oder wie wenig muss dort niedergelegt werden? Kann nicht vieles durch Textbausteine oder das Ankreuzen von vorformulierten Fragen und Antworten oder durch Eintragen von Ziffern, deren Bedeutung dem Kunden auf der Rückseite erklärt wird, gelöst werden?

Zielrichtung des Beratungsprotokolls ist die Vorgabe des Gesetzgebers, dass der Kunde oder auch ein Dritter das Beratungsgespräch und der Entscheidungsweg auch später anhand der Unterlage nachvollziehen und verstehen kann.

Gemäß § 61 VVG hat der Berater den Kunden nach seinen Wünschen und Bedürfnissen zu befragen. Bereits hier stellt sich die Schwierigkeit, dass Wünsche subjektive Vorstellungen des Kunden sind, die nur schwer in Textbausteine zu übertragen sind. Die Bedürfnisse ergeben sich am Bedarf des Kunden, also mehr in Richtung objektiver Beurteilung. Auch diese lassen sich sicher zum Teil durch Standardtexte darstellen, aber nicht voll umfänglich.

Zu dem Befragen kommt dann noch die Einschätzung des Beraters. Kann der Beratene überhaupt nachvollziehen, was Inhalt der Beratung ist? Der Gesetzgeber hat es höchst kompliziert ausgedrückt, indem er in § 61 VVG formuliert hat:

„Der Versicherungsvermittler hat den Versicherungsnehmer, soweit nach der Schwierigkeit, die angebotene Versicherung zu beurteilen, oder der Person des Versicherungsnehmers und dessen Situation hierfür Anlass besteht, nach seinen Wünschen und Bedürfnissen zu befragen und, auch unter Berücksichtigung eines angemessenen Verhältnisses zwischen Beratungsaufwand und der vom Versicherungsnehmer zu zahlenden Prämien, zu beraten sowie die Gründe für jeden zu einer bestimmten Versicherung erteilten Rat anzugeben.“

Hier hat der Berater nur eine Chance, wenn er nicht gleich den Beruf wechseln will – nämlich alles, was der Kunde fragt und sagt, möglichst genau zu dokumentieren. An diesem Punkt ist dann auch sicher die Grenze der Arbeitserleichterung durch Textbausteine gekommen. Etwas anderes kann sich nur ergeben, wenn der Kunde eine fest abgegrenzte Anfrage nach einem bestimmten Versicherungsschutz stellt, denn dann treffen den Berater keine weiteren anlassbezogenen Fragepflichten (OLG Hamm vom 04.12.2009 - AZ: 20 U 131/09). Bei dem dann erteilten Rat und dessen Begründung besteht dann schon wieder die Möglichkeit, zu einzelnen Sparten vorformulierte Texte/Erklärungen anzuwenden, soweit es nicht notwendig ist, spezielle Wünsche des Kunden in das Versicherungsangebot zu integrieren.

Die Abwägung ist für den Berater schwierig genug. Trotzdem ist es unverständlich, dass viele Berater aus welchen Gründen auch immer keine Beratungsunterlage an den Kunden aushändigen bzw. gar keine Beratungsdokumentation fertigen. Dies ist in mehrfacher Hinsicht haftungsrechtlich bedenklich, denn schon in § 63 VVG hat der Gesetzgeber einen möglichen Schadensersatzanspruch des Kunden festgelegt. Wobei diese Norm nicht schon pauschal dem Versicherungsnehmer einen Anspruch gibt, wenn keine Dokumentation erfolgt ist. Auch bei Verletzung der Dokumentationspflicht ist es Sache des Versicherungsnehmers, das Vorliegen einer Pflichtverletzung zu beweisen, die dann kausal für einen entstandenen Schaden ist. So stellt das OLG Hamm in dem oben angegebenen Urteil klar, dass die Verletzung der Dokumentationspflicht im Regelfall nur dann zu einem Schadensersatzanspruch führt, wenn dem Versicherungsnehmer ein Beweisnachteil entsteht.

Wenn dem Versicherungsnehmer aber der Nachweis gelingt, stellt sich die nächste Frage für den Berater: Tritt in diesem Fall die Vermögensschadenhaftpflicht des Beraters ein, obwohl dieser gegen gesetzliche Vorgaben verstoßen hat, oder kann sich der Versicherer auf eine Obliegenheitsverletzung berufen und den Berater hinsichtlich des regulierten Schadens in Regress nehmen?

All dies kann der Berater mit einer Dokumentation umgehen, die den wesentlichen Gang des Beratungsgesprächs wiedergibt. Insoweit führt das Benutzen von Textbausteinen nicht automatisch zu einer gesetzeskonformen Beratung. Eine qualifizierte Beratung kann durch Textbausteine nicht ersetzt, sondern allenfalls als Arbeitshilfe und Arbeitserleichterung unterstützt werden.

Insofern ist der Aussage von Herrn Caspari zuzustimmen, dass die wesentlichen Aussagen auf jeden Fall frei formuliert werden müssen und die dem Kunden genannten Gründe festzuhalten sind.

(Karl-Heinz Eilermann)