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Lehman-Zertifikate

Wann hat wer was gewusst?

Der Bundesgerichtshof hat jüngst zwei Urteile im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Lehman-Zertifikaten gefällt, in denen Maßstäbe für eine ordentliche Beratung bezüglich der Provisionen und Kick-backs sowie des Insolvenzrisikos geklärt wurden. In den konkret entschiedenen Fällen waren die klagenden Anleger jeweils unterlegen, weil sich die Begründungen als allzu dünn erwiesen.

Ein Sprecher des Gerichts wies Agenturmeldungen zufolge den Urteilen „eine gewisse Pilotfunktion“ zu. Da in beiden Fällen die Schadensersatzansprüche der Anleger abgewiesen wurden, sehen viele Kommentatoren die Sache der Lehman-Anleger schon verloren, denn mit der Aufklärung sowohl über das Insolvenzrisiko von Lehman-Papieren als auch der Provisionen (Kick-backs) waren die Grundlagen der bisher zugunsten der Anleger entschiedenen Fälle tangiert. Der Siegburger Anwalt Hartmut Göddecke sieht es aber anders und präzisiert: „Das Ende September 2011 im Zusammenhang mit der Gestaltung der Provisionen ergangene Urteil betrifft nur eine Facette der umfangreichen Kick-back-Problematik; nämlich die Frage, ob Gewinnmargen als aufklärungspflichtige Kick-backs zu definieren sind. Mehr oder weniger zufällig war der Aufhänger für diesen Richterspruch ein Lehman-Zertifikat. Deshalb von einem richtungsweisendem Urteil für Lehman-Anleger zu sprechen, würde dieser speziellen Einzelfallentscheidung zu viel Ehre antun.“

Im konkreten Fall ging es um ein spezielles Vergütungsmodell für die vertreibenden Banken. Die erzielten ihre Erträge dabei nicht durch Provisionen, sondern über die in bestimmten Segmenten der im Wertpapiermarkt kalkulierten Margen, die der Geld-Brief Spanne im Sekundärmarkt entsprechen. Am Ende kommt es für die Kunden finanziell auf das Gleiche heraus: Sie zahlen einen Aufschlag auf den „nackten“ Wert. Dieses Verfahren hat aber vor allem bei Platzierungen wichtige rechtliche Konsequenzen: Die Banken nehmen hier die zu platzierenden Papiere formal zunächst selbst zu einem günstigeren Kurs, gewissermaßen dem Großhandelspreis auf die eigenen Bücher, und geben sie dann mit einem Aufschlag an die Endkunden weiter. Damit liegt kein Kommissionsgeschäft vor, sondern Eigenhandel, bei dem die jeweilige Bank zumindest theoretisch ihre Gewinnmarge nach ihren jeweiligen geschäftspolitischen Entscheidungen selbst kalkulieren und steuern kann. Über solche geschäftspolitischen Entscheidungen muss die vertreibende Bank – anders als im Zusammenhang mit normalen, von außen vorgegebenen Provisionen – dem Kunden keine Auskunft geben. Genau diese Konstellation lag im entschiedenen Fall vor.

Noch schmäler fiel die Begründung des Anlegeranspruchs wegen mangelnder Risikoaufklärung aus: Die Kläger hatten moniert, dass sie nicht über ein konkretes Insolvenzrisiko von Lehman Brothers aufgeklärt wurden. Die obersten Zivilrichter urteilten jetzt aber, dass 2006 und 2007, als die zugrundeliegenden Investments getätigt wurden, kein konkretes Insolvenzrisiko bei Lehman erkennbar war und daher auch kein spezieller Hinweis nötig. Allerdings bestätigten die BGH-Richter noch einmal ausdrücklich, dass bei den Zertifikaten der Hinweis auf das allgemeine Bonitätsrisiko des Emittenten unumgängliche Pflicht des Vertriebs ist. Darauf seien aber die klagenden Anleger hingewiesen worden und damit habe die Vertriebsfirma (hier eine Sparkasse) ihre Pflichten erfüllt. Daran ändert sich auch nichts, wenn nicht ausdrücklich darauf hingewiesen wurde, dass Zertifikate nicht von der Einlagensicherung erfasst werden. Die Juristen folgten hier dem gesunden Menschenverstand und befanden: Wenn bereits ausdrücklich auf das Risiko „Totalverlust bei Insolvenz der Emittentin“ hingewiesen wurde, bringt der Hinweis auf die fehlende Einlagensicherung keinerlei zusätzliche Information mehr.

Derzeit sind immer noch etwa 40 Lehman-Verfahren beim BGH anhängig. Dabei dürften es weitere Einzelfragen in Bezug auf die Bankberatung und deren juristische Bewertung geben. Ob von den Richtern bewusst gewollt oder nicht: Die bisher gefällten Urteile laufen darauf hinaus, die Funktionsfähigkeit der im Markt schädlichen Risiko-Überwälzungen zwischen Anlegern und Vertrieben (in beiden Richtungen!) zu verhindern. Das wäre eine gute Leitlinie.

1. Was versteht man unter Kick-backs? Kick-backs sind Zahlungen der Produktgeber, wie etwa Fondsgesellschaften, an die Vertriebe. Zentrales Wesensmerkmal der Kickbacks ist, dass der Kunde von dem Zahlungsfluss regelmäßig keine Kenntnis hat, dieser Geldstrom also hinter seinem Rücken abläuft. Die Rückvergütungen werden aus den mehr oder weniger offen ausgewiesenen Provisionen und Gebühren abgezweigt, die der Anleger an dem Produktgeber überweist – etwa aus dem Agio.
2. Wie lief das konkret bei Lehman ab? Bei Lehman gab es hauptsächlich zwei Wege, die Zertifikate mit Gewinn für die vertreibenden Banken an den Mann zu bringen. Zum einen war es die Methode, dass Banken ein Kontingent direkt von Lehman unter pari erwarben, in den eigenen Bestand nahmen und mit einem, dem Kunden unbekannten Gewinnaufschlag verkauften. Dieser Geschäftspraxis hat der Bundesgerichtshof mit seinem Urteil vom 27. September 2011 seinen Segen erteilt. Eine zweite Variante war der Verkauf als Kommissionsgeschäft, bei dem die Bank die Zertifikate erst von Lehman orderte, nachdem der Bankkunde den Kaufauftrag nach der erfolgten Beratung unterschrieben hatte. In diesen Fällen darf die Bank auf keinen Fall Kick-backs nehmen, ohne den Kunden über die konkrete Höhe in Kenntnis zu setzen.
3. Wie lassen sich solche Kick-backs nachweisen? Die Zahlung von Kick-backs ist in der Finanzbranche „common sense“. Einem versierten Anwalt auf Seiten der Bankkunden hilft erst einmal der Blick in den Wertpapierprospekt. Auch das Studium sämtlicher erreichbaren Verkaufsunterlagen der Bank hilft, denn oft stecken an verwinkelten Ecken Hinweise auf zusätzliche Vergütungen, die oftmals nicht den Standards der Rechtsprechung entsprechen. Daran haben auch gesetzliche Regelungen aufgrund europäischer Vorgaben nichts geändert (MiFiD / FRUG).

(Martin Klingsporn)