Morgens Berater, abends Vermittler

Bisher galten für Berater und Vermittler unterschiedlich hohe Anforderungen an Aufklärungs- und Informationspflichten. Gilt dies auch nach Inkrafttreten des neuen Vermittlerrechts?

„Viele der Sorgen unserer Vertriebspartner drehen sich um die auszuübende Funktion als Berater oder Vermittler. Für Berater gelten höhere Anforderungen als für Vermittler. Daher sollte man genau prüfen, ob man zukünftig als Berater oder Vermittler tätig sein will.“ So beschrieb Klaus Ragotzky, Geschäftsführer des Beratungs- und Emissionshauses Fidura Capital Consult GmbH, im finanzwelt-Interview (Ausgabe 02/2013), welche Probleme freie Finanzvertriebler derzeit besonders umtreiben.

Das sagt Klaus Ragotzky: „Derzeit scheint es eine große Verunsicherung im Hinblick auf die Einstufung der Tätigkeit eines Finanzdienstleisters als Berater oder Vermittler zu geben. Auch manche Juristen scheinen bei dieser Frage unsicher, was bedauerlicherweise leider auch zur Verunsicherung anderer Marktteilnehmer beiträgt. Dabei ist die neue FinVermV in dieser Frage eindeutig: Es wird klar zwischen den Anforderungen an die Beratungstätigkeit und an die reine Vermittlungstätigkeit unterschieden. Klar ist, dass die Aufklärungs- und Dokumentationspflichten bei einer Beratungstätigkeit gegenüber dem Kunden deutlich höher sind als jene einer reinen Vermittlungstätigkeit. Jeder Finanzdienstleister muss also – wie schon auch in der Vergangenheit – selbst entscheiden, welche Leistung er seinem Kunden erbringen möchte: Beratung oder eben nur reine Vermittlung.“

Tatsächlich mussten Berater und Vermittler bisher unterschiedlich hohe Anforderungen an Aufklärungs- und Informationspflichten beachten. Während Vermittler eine richtige und vollständige Information über alle tatsächlichen Umstände schulden, die für die Anlageentscheidung von Bedeutung sind, sind Berater zu mehr als nur einer Plausibilitätsprüfung verpflichtet. Sie müssen das Angebot mit „üblichem kritischem Sachverstand“ prüfen oder den Interessenten darauf hinweisen, wenn sie dies unterlassen. Außerdem müssen sich Berater aktuelle Informationen über das empfohlene Projekt verschaffen. Besonders vor Gericht spielt diese Differenzierung häufig eine entscheidende Rolle: „Der Richter kann im Einzelfall bei positiver Grundstimmung zugunsten des Vertriebs ‚nur‘ einen Vermittler mit sehr begrenzten Pflichten annehmen, bei eher kritischer Stellung einen Berater mit sehr umfassenden Pflichten“, erklärt Rechtsanwalt Prof. Dr. Thomas Zacher, Kanzlei Zacher & Partner.

_**Doch hat die Unterscheidung in Berater und Vermittler

auch nach Inkrafttreten des neuen Finanzanlagenvermittlerrechts

noch Gültigkeit? Dem Wortlaut nach gilt der neue eingeführte

§ 34 f GewO sowohl für Anlageberater als auch für

Anlagevermittler. finanzwelt fragte drei Fachanwälte.

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Nikolaus Herzog von Oldenburg, OMG RechtsanwälteAuch die FinVermV unterscheidet den Anlagenvermittler von dem Anlagenberater. Allerdings gibt es keine klare Grenze zwischen Vermittlung und Beratung, wie sich aus der umfangreichen Rechtsprechung des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (BGH) hierzu ersehen lässt. Wer sich auf die Vermittlung beschränken will, darf auch nicht ansatzweise beraten. Das ist in der Praxis nicht einfach. Der Vermittler, der sich Einblick in die Vermögensverhältnisse verschafft, hat die Grenze schon überschritten. Auch derjenige, der auf der Visitenkarte einen ‚Berater‘ führt, kann nicht sicher damit rechnen, nur als Vermittler behandelt zu werden. Das ist aber nicht neu, sondern galt mit Ausnahme der Protokollierungspflicht schon vorher. Weit verbreitet ist schon heute, ein Beratungsprotokoll zu fertigen. Auch hieraus kann sich die Überschreitung der Grenze zum Berater ergeben. Formulieren lässt sich allein, dass derjenige, der nur einen zutreffenden Prospekt (rechtzeitig) übergibt und darüber hinaus darauf verweist, Vermittler zu sein, gewährleistet, dass er als Vermittler behandelt wird. Alle anderen, mithin die überwiegenden Fälle, sind Grenzfälle.

Ulrich A. Nastold, Klumpe, Schröder & Partner

Die Unterscheidung zwischen Beratung und Vermittlung spielt nach wie vor eine Rolle. Die maßgebliche Vorschrift ist § 16 FinVermV. Danach hat der Finanzanlagenvermittler im Rahmen der Anlageberatung alle Informationen über Kenntnisse und Erfahrungen des Anlegers in Bezug auf Finanzanlagen, seine Anlageziele und seine finanziellen Verhältnisse einzuholen, soweit diese benötigt werden, um dem Anleger eine für ihn geeignete Finanzanlage empfehlen zu können. Im ursprünglichen Diskussionsentwurf des Bundeswirtschaftsministeriums war diese Differenzierung noch nicht enthalten. Sie fand im Laufe des weiteren Gesetzgebungsverfahrens Eingang in die Verordnung. Laut diesem ersten Diskussionsentwurf sollte der Finanzanlagenvermittler sowohl über jede Beratung als auch über jede Vermittlung von Finanzanlagen ein schriftliches Protokoll anfertigen und unterzeichnen. Hier wurden Beratung und Vermittlung gleichgesetzt. Die Unterscheidung muss bewusst getroffen worden sein, denn ansonsten wäre die Differenzierung in § 16 nicht nachvollziehbar sowie die Tatsache, dass im ersten Diskussionsentwurf in § 18, bei dem es um das Beratungsprotokoll geht, sowohl der Berater als auch der Vermittler angesprochen waren, während jetzt in der Verordnung nur noch die Anlageberatung erwähnt ist.

Dr. Gunter Reiff, RP Asset Finance Treuhand

Gemäß § 34 f Abs.1 GewO benötigen sowohl Anlageberater als auch Anlagevermittler, die geschlossene Fonds vertreiben, die gleiche Erlaubnis. Durch die Konzentration auf Anlagevermittlung kann also die Erlaubnispflicht weder umgangen noch abgeschwächt werden. Die Informations-, Beratungs- und Dokumentationspflichten, die gemäß §§ 11 ff. Finanzanlagenvermittlungsverordnung (FinVermV) einzuhalten sind (s. Downloadbereich), differenzieren teilweise jedoch zwischen Anlageberatung und Anlagevermittlung. Für beide Vertriebsformen gelten etwa die statusbezogenen Informationspflichten gemäß § 12 und die Informationspflichten über die Risiken und Nebenkosten gemäß § 13. Das Vermögensanlagen-Informationsblatt (VIB) muss dagegen nur bei der Anlageberatung zur Verfügung gestellt werden (§ 15). Ebenso muss nur bei einer Anlageberatung ein Beratungsprotokoll gemäß § 18 angefertigt werden. Grundsätzlich kann ein freier Vertriebspartner, der über die erforderliche Erlaubnis verfügt, somit bei jedem Kundenkontakt neu entscheiden, ob er Anlageberatung oder Anlagevermittlung betreiben möchte.

**Fazit

**Die Unterscheidung zwischen Beratung und Vermittlung ist in einzelnen Bereichen (Beratungsprotokoll, VIB) weiterhin relevant. Freie Vertriebler müssen aber keineswegs abschließend entscheiden, ob sie künftig beraten oder „nur“ vermitteln wollen. Vielmehr können sie, soweit sie über die erforderliche Erlaubnis verfügen, im Einzelfall entscheiden, ob sie Beratung oder Vermittlung betreiben möchten. Rechtsanwalt Reiff rät dazu, unverzüglich mit der Umsetzung der regulatorischen Anforderungen zu beginnen, statt nach Auswegen aus der Regulierung zu suchen: „Die Regulierung bietet die Chance, das Beratungsverhältnis zum Kunden zu optimieren und eine größere Vertrauensbasis zu schaffen. Diese Chancen sollten genutzt werden, auch wenn teilweise größere Sorgfalt und ein erhöhter Verwaltungsaufwand notwendig sind.“

(Kim Brodtmann)

Finanzanlagenvermittler - Printausgabe 03/2013

http://finanzwelt.de/wp-content/uploads/Informations-_Beratungs-_u._Dokumentationspflichten.pdf